论文提要：

随着网络技术高速发展，网络的使用越来越频繁。在现今网络资源交互频繁的今天，越来越多的网络用户使用网络存储服务，其中包括大量侵权作品文件的传播。本文主要分析了在网络存储服务中的两种容易引起争议的侵权行为，即上载式网络存储和下载式网络存储，参照“韩寒诉百度文库侵权案”的判例，分析《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》的相关条文，比照“避风港原则”、“红旗规则”，进而分析了用户侵权与网络服务提供者的侵权行为的界定。网络存储服务随互联网服务的发展而发挥重要的作用，但不能因此而免除其服务提供者的责任。网络服务提供者应通过必要的技术手段来防止网络侵权的进一步扩大，否则应该承担相应的侵权责任。全文共6303字（含注释）。

以下正文：

一、网络存储服务及其分类

网络存储服务，是指网络服务提供者（ISP）为用户方便存储以及交换信息资源而提供给用户网络存储空间的网络服务平台。一般包括上载式网络存储和下载式网络存储两种形式。

上载式网络存储，一般被称作网络硬盘，又称网络磁盘、网络空间、网络U盘、网络优盘等，是一种可以由用户基于互联网登录网站而进行信息的数据上传、下载、共享等操作的信息数据存储空间。常用的有百度网盘、360网盘、华为网盘等。

下载式网络存储，是一种基于网络下载软件提供的网络服务，用户基于享受更快的网络下载速度的需要，临时性地利用网络服务提供者提供的网络存储空间预下载所需文件。常见的有“离线下载”、“高速下载”等。

    近来，由于技术的发展和行业竞争的激烈，上述两种形式有混同的倾向，即传统的网络硬盘与传统的网络下载软件相互间出现彼此的功能。

    二、网络存储服务之特点

上载式网络存储，也即网络硬盘，由网络服务提供商向用户提供一个网络存储空间，用户可以半永久性地上载文件，但局限于一般用户的带宽问题，对于大文件的上载往往要耗费大量的时间，因此，现在流行的网络硬盘都拥有用户间共享文件的功能。以百度网盘为例，注册用户可以对大众分享自己的文件，也可以对特定的用户分享自己的文件。注册用户间可以把其他注册用户分享的文件保存到自己的网盘中，也可以直接下载其他用户分享的文件。具体如图示：

下载式网络存储，是网络下载软件提供的一种服务，也就是我们平时说的“离线下载”等服务，具体分为三个步骤：（1）用户通过下载客户端(即下载功能软件)或离线Web界面向服务商提交一个下载请求；（2）服务商的服务器接受请求，并开启多线程实施下载至服务器；（3）服务器下载完成后，用户登录到离线空间，再次从服务器下载至用户的电脑。（）用户离线下载的文件会存在于服务器中，当其他用户请求下载统一个文件时，服务商会省略从请求用户提供的下载源链接的步骤而直接把前一个用户已经下载完成的文件提供给请求用户。“服务商下载后将文件存储于服务器，相当于上载行为。上载时的存储，我们也可以将其称为“为网络传播而进行的复制”，在网络传播授权的同时可以使用，当然该复制亦应受到严格的限制：1、复制的目的仅限于实现网络传播，不得用于其他用途；2、复制的数量或者载体仅限于网络传播的服务器或硬盘及其备作急用的备份，不得以其他方式保留；3、网络传播使用结束后将该复制件消除。”（）具体步骤如图所示：

每一个文件都会存在着一个唯一的编码——Message Digest Algorithm MD5（中文名为消息摘要算法第五版），为计算机安全领域广泛使用的一种散列函数，用以提供消息的完整性保护，（）简称MD5码，这种编码也被广泛应用于同一文件的识别。

与传统的网络硬盘不同的是，网络下载软件服务商提供给用户的“离线下载”存储空间是临时性的，并且不存在用户与用户间的文件分享行为，网络服务提供者通过MD5码在用户已下载到己方服务器的文件进行搜索，把相同的文件直接从己方服务器中给请求“离线下载”的用户使用，这一过程并不需要经过原始下载的用户的同意，是网络服务提供者通过内部系统自动进行。

三、网络存储服务的侵权抗辩以及侵权责任之承担

网络存储服务加快了网络文件资源的交互，其有上载与下载之分，上载是为了让自己或更多的人下载，因此大量的网络侵权文件通过网络服务提供者提供的服务传播，侵害了权利人的合法权益，甚至有些作品文件是法律所禁止的，如一些淫秽色情视频的传播，对广大网络用户的侵害也是显而易见的，特别是对青少年的影响更为恶劣。网络服务提供者是否应承担更为严格的审查责任，否则，是否需要与侵权人一起承担连带责任，是一个值得研究的问题。

 其次，“离线下载”作为一种新型的网络存储服务，具有普通下载服务和传统网络储存服务的特点，即立足于下载服务但具有储存特征，但相比于单独的两种服务，“离线下载”又有自身的特点，网络服务提供者在提供该服务时，是属于技术性服务还是属于内容性服务，是否构成侵权，也是一个值得研究的问题。

（一）免责的界定

《侵权责任法》第三十六条“……网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”规定了网络服务提供者的注意义务。注意义务，是指行为人为避免造成损害而加以合理注意，谨慎小心行为而不使自己的行为（作为或不作为）给他人造成损害的义务。（）网络服务提供者的注意义务限定为“知道”，全国人大常委会法工委的解释认为，“知道”包括“明知”、“应知”两种主观状态。（）法律层面上的“知道”具有两层含义：“有实际的认识”（Actual Knowledge，明知），以及“基于特定的事实或环境而获得的认知或推理”（An Awareness or Understanding of a Fact or Circumstance，有理由知道）。（）提供网络存储服务的提供者在“明知”或“应知”用户在利用己方的服务有侵权行为而未能技术上阻止改侵权行为的发生，就应该承担连带侵权责任。

《信息网络传播权保护条例》二十一条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”规定了网络下载软件为提高网络传输效率可以在自己的服务器中存储用户要求下载的文件的免责事由，但并未对付费用户的“离线下载”服务与普通用户的下载服务作区分。

同时二十二条还规定了：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”该条对网络存储服务的免责条件作了论述。

值得注意的是，《信息网络传播权保护条例》并没有规定用户为提高网络传输效率而将文件预先下载保存到网络服务提供者的服务器的情形，也没有明确网络服务提供者将上述用户下载的文件进行传播的责任。

（二）《侵权责任法》第三十六条的适用

在司法实践中，认定网络服务提供者是否侵害知识产权的第一步是区分网络服务提供者的涉案行为是技术服务行为还是内容服务行为。（）简单来说，技术服务就是网络服务提供者通过其网络技术来方便用户，内容服务就是网络服务提供者通过其服务器中的资源为用户提供服务。

网络内容服务侵权比较容易区分，网络服务提供者在其服务器中公开对外提供侵权资源就能认定其侵权事实，因此很少会有网络服务提供者愿意冒着承担侵权责任的危险来直接提供侵权资源，而越来越多的是通过第三方链接的方式对外提供侵权资源。网络存储服务属于技术服务，在网络存储服务中，特别是网络硬盘服务，用户可以进行存储、共享、编辑等操作。侵权人通过上传侵权文件到网络存储空间中，在通过网络服务提供者提供的“共享”功能对外提供资源的链接，从而达到对外传播侵权资源的目的。对于网络用户的侵权行为，网络服务提供者是否“知道”是认定其应否承当连带侵权责任的重要标准。在网络上，通过网络硬盘的外链服务对外提供侵权资源已经成了不公开的秘密，曾经在整治运动中网络服务提供者暂时关闭了外链服务，但当整治运动过后，继续提供外链服务，且没有作过多的技术改进。可见，网络服务提供者是“知道”用户侵权行为的，但并没有在结果上加以阻止。

（三）《信息网络传播权保护条例》第二十一、二十二条的适用

《信息网络传播权保护条例》第二十一、二十二条分别对提供网络下载软件下载服务和网络硬盘的网络储存服务的免责事由作了规定，对《侵权责任法》三十六条起了补充。《信息网络传播权保护条例》第二十二条也规定了“知道”，但此“知道”与《侵权责任法》的“知道”不同，《信息网络传播权保护条例》的“知道”是对内容是否侵权的了解，而《侵权责任法》的“知道”是指对用户侵权行为的了解，无论是行为侵权还是内容侵权，归根结底都是用户在服务提供者服务器中的网络文件的侵权。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者对以下方面不承担赔偿责任：……（四）未从服务对象提供作品中直接获得经济利益；关于“直接”，应理解为只有从服务对象提供的作品中获得的利益才能称得上直接经济利益。（）

《信息网络传播权保护条例》第二十一条中，对网络服务提供者提供下载服务时，为提供网络传输效率而自动存储侵权文件的免责。“自动存储”，并不包括网络用户存放在网络服务提供者服务器中的文件，“其他网络服务提供者”自然也就不包括网络用户。

“离线下载”是网络下载的增值服务，现已被网络下载服务软件及网络硬盘等广泛使用，目的是为了提高网络传输效率，虽然这种服务是在服务提供者的服务器中存储了其他网络服务提供者的文件，但并非“自动存储”，而是在用户请求下载到用户在服务提供者的存储空间中，又与传统的网络硬盘不同。在一些提供“离线下载”服务中，离线空间并不是供用户上传文件用的存储空间，用户也无法把“离线”在存储空间中的文件向公众公开；而另一些提供“离线下载”服务的网络服务提供者，把“离线下载”与网络硬盘结合起来，将“离线”下载的文件当作用户上传文件的一种形式，可以自行使用也可以对外共享。两种形式的“离线下载”，都不属于《信息网络传播权保护条例》第二十一、二十二条的免责范畴。

（四）侵权认定与责任承担

凡是没有法定缘由，“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的”，都属于侵权且要承担侵权责任。

《信息网络传播权保护条例》中的免责条款，事实上是对一些特定的网络技术服务的免责，在网络存储服务中主要存在侵权责任问题的是网络存储文件的对外传播，其中网络存储文件的对外传播又包括两种情况：网络用户的传播和网络服务提供者的传播。

对于网络用户通过网络服务提供者提供的网络服务对外传播侵权作品的行为，《侵权责任法》第三十六条第三款中，网络服务提供者是否应承担连带侵权责任的要件是“知道”。事实上，网络服务提供者通过后台管理，统计用户对外链接的下载数量，对拥有大量下载量的文件进行鉴别，是可以很大程度上防止侵权文件的对外传播的；而且，侵权文件通过网络服务提供者提供的网络存储空间对外传播是广为人知的事实，一个正常的网络服务提供者在对其提供的服务进行运营的时候必定会知悉该情况。以“韩寒诉百度文库案”为例，百度公司对因显而易见的因素并有合理理由而需负较高注意义务的侵权文档，未采取相应措施，存在过错。（）为了平衡权利人、网络用户、技术服务提供者和公众的利益，应当排除合理怀疑标准，只有在侵权事实绝对确定的情况下才采取必要措施。（）根据“红旗规则”的理论，用户上传的侵权作品已像一面鲜艳的红旗一样在迎风飘扬，网络服务提供者按照理性人标准应当知道，则不应视而不见，如其无动于衷，不主动负起检测、删除等义务，则应判断其存在过错。（）

对于网络服务提供者对外传播侵权作品的行为，以“离线下载”为例，网络服务提供者接受用户请求而代为下载文件资源，并在其服务器中存储，在其他用户请求下载同一文件时将前一用户请求下载的文件直接提供给该用户下载，不符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条关于“自动存储”的规定，不能因此而免责。再者，网络服务提供者直接对外网络用户下载到己方服务器中的侵权文件，实际上已经充当起对外直接提供侵权文件下载的服务，虽然不是面向所有人，但注册账号或支付少量金钱并不是太困难的事，已经是面向不特定的多数提供侵权文件。“离线下载”服务商负有较高的注意义务和侵权判断能力，且有机会、有能力避免对侵权作品实行搜索链接并下载的，但是如果服务商弃用如此之强的判断能力，主观上被认定具有过错的风险是很大的。（）

无论是网络用户的传播，还是网络服务提供者的传播，网络服务提供者提供的网络存储服务是为了盈利，根据权责利相统一的原则，自然应该承担更为严格的责任，虽然《信息网络传播权保护条例》第二十二条的表述为“直接获得经济利益”网络服务提供者才需要承担赔偿责任，不承担赔偿责任不代表不构成侵权，虽然网络服务提供者不需要承担赔偿责任，但承担更为严格的注意义务，通过技术手段对用户的侵权行为进行限制，对于侵权文件在己方服务器中删除，这是网络服务提供者应当承担责任。对于“离线下载”模式下的网络存储，网络服务提供者已经实际上充当了提供侵权文件下载的网络服务提供者的角色，属于网络服务内容的侵权而非网络技术服务的侵权，而且“离线下载”的特殊性，使其不能对应《信息网络传播权保护条例》第二十一、二十二条的规定，应当对其特殊处理，认定其构成侵权。

四、结论

综上所述，网络服务提供者在提供网络存储服务时，网络用户通过其提供的存储服务对不特定的多数传播侵权文件，网络服务提供者是应当知道的，是可以通过技术手段限制的，而网络服务提供者却没有尽到其主动审查的义务，对侵权行为起到帮助作用，应当与侵权的网络用户一起承当连带责任。在“离线下载”的特定网络存储模式下，网络服务提供者已经实质上代替了源文件下载的服务器，成为了资源文件新的提供者，应当认定其提供的是网络内容服务，其提供的网络内容属于侵权作品时，应当承担传播侵权作品的责任。

“如果加大打击盗版力度反而遭到质疑，中国的版权环境就永远得不到改善。”（）我们打击网络侵权，是为了映造一个更好的环境来发展。在网络技术高速发展的今天，我们在鼓励网络技术的创新的同时，也应该更新现有法律法规，在一个明确的范围内，网络服务也就有了界限，有利于网络技术的发展，广大网络用户接受网络服务时也更为便利。同时，网络服务提供者也应该严格自己的行为，在盈利的同时应该承担充分的注意义务，否则，构成侵权责任的话将会阻碍网络技术的发展。

                                                                            （2015年本文获第二十六届广东法院学术论文优秀奖）