房驰

共同犯罪问题是刑法中争议较多的一个领域，也是刑事审判实践工作中经常遇到的难点。笔者将以此为讨论的课题，但共同犯罪所涉及的内容较多，在此笔者从共同犯罪基础理论出发，主要探讨共同犯罪在实践中运用的难点。

一、共同犯罪的基本概念

《中华人民共和国刑法》第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其成立必须具备以下要件：

(一)共同犯罪的主体

共同犯罪的犯罪主体必须是二人或二人以上。即无论是二个以上的自然人，还是二个以上法人或非法人单位，或者是一个以上法人或非法人单位和一个以上自然人勾结在一起，均可以构成共同犯罪，但前提条件是无论是自然人还是法人和非法人单位，都必须具备法定的犯罪主体资格。因此，两个以上未满十四周岁的人或精神病人共同实施的危害社会的行为，或者有责任能力者教唆或帮助无责任能力者实施危害社会的行为，都不构成共同犯罪。但限制责任能力人共同实施或限制责任能力人与完全责任能力人共同实施本法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，也可以构成共同犯罪。

(二)共同犯罪的客体

共同犯罪既然是二人以上共同故意在一起共同实施相同的犯罪行为，那么参与共同犯罪的各个犯罪主体的犯罪行为所侵害的社会关系即客体必然是相同的。如果犯罪主体缺乏犯罪客体的同一性，就不能构成共同犯罪。

(三)共同犯罪的客观方面

各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为。各共同犯罪人在参与共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参与程度、参与时间、作用大小等可能有所不同，但他们的行为都是为了达到同样的目的。而且各共同犯罪人彼此相关、紧密配合，各自的行为都是整个犯罪活动的必要组成部分。共同犯罪行为在客观上的表现具有三种形式：1、共同的行为，即各共同犯罪人均积极参与了共同犯罪的实施；2、共同的不作为，即各共同犯罪人都负有履行某种行为的义务，而消极地不去履行自己应当履行某种行为的义务；3、作为与不作为的结合。

(四)共同犯罪的主观方面

从犯罪的主观方面看，构成共同犯罪，要求各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。主要包括两方面内容：1、认识因素，即各共同犯罪人知道与其他人配合共同实施犯罪，也认识到自己的行为与他们的共同行为会发生危害社会的结果，同时能够预见到自己的行为和他人的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系；2、意志因素，即各共同犯罪人明知共同犯罪行为必然或可能造成危害社会的后果，但仍希望或放任这种危害结果发生。共同犯罪故意的类型，一般为共同直接故意，即各共同犯罪人都希望犯罪结果发生，但在特殊情况下，也有可能是共同间接故意，就是每个共同犯罪人对犯罪结果的发生持放任发生的态度。还有可能是直接故意与间接故意相结合。但超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪。即数人共同预谋实施犯罪，个别共同犯罪人在实施预谋的故意犯罪时，又以自己独立的犯罪，实施了其他犯罪行为，超出了共同犯罪的范围。此种情形，在实践中犹为常见，笔者将在下面以案例形式详细进行分析。

 二、共同犯罪在实践中适用问题

(一)共同犯罪与单位犯罪、聚众犯罪关系。

在审判实践中，常见的聚众犯罪、单位犯罪与共同犯罪形式有相似之处，通常情况下作案时主体并不是一个单一个体，那如何能够在审判中处理好单位犯罪、聚众犯罪以及一般的共同犯罪案件，需要我们辩明三者之间的联系以及区别，以便我们能够更好地把握案件。

经过查阅相关资料，笔者认为，就单位犯罪来说，根据《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条的规定可知，本罪的犯罪主体系公司、企业、事业单位、机关、团体等单位，另外，对单位犯罪的处罚原则是对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。也就是单位构成犯罪的，是对单位及直接负责的主管人员、直接责任人员追究刑事责任。单位犯罪与共同犯罪表现在下列区别上：(1)单位犯罪中的单位是依法成立的，其成立不仅不具有社会危害性，而且对社会有益；共同犯罪带有“合伙”的性质，这种集合一开始就显示出社会危害性，就为刑法所禁止：(2)共同犯罪故意，是各共同犯罪人协议形成的，各共犯都明知自己是在与他人一起实施犯罪；单位犯罪的主观方面有其自己的特点，即单位犯罪的故意往往不是由单位成员共同形成的，而是由单位决策机关形成的。此外，单位犯罪的主观方面并不限于故意，还包括一些过失犯罪；(3)共同犯罪是根据各共犯人在共同犯罪中所起的作用进行处罚的，而单位犯罪则一般实行双罚制，由单位和其直接责任人员共同承担刑事责任，单位中的普通成员，不会受到刑事责任的追究。此外，单位犯罪和共同犯罪相联系的另一个方面表现在，单位和单位之间、单位和个人之间共同实施刑法分则规定的既可以由单位构成又可以由个人构成的故意犯罪时，单位和单位之间、单位和个人之间构成共同犯罪。这是一种更为复杂的共同犯罪。

根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：一类是属于共同犯罪的聚众犯罪。如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参与者与其他参加者，成立共同犯罪。这种聚众共同犯罪，是典型的必要的共犯。但应注意的是，刑法并不一定处罚所有的参与者。例如，刑法第292条的聚众斗殴罪，仅对首要分子与积极参加者规定了法定刑。在这种情况下，不能根据总则规定处罚其他参加者。因为聚众犯罪涉及的人较多，立法者规定只处罚部分参与行为，正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。另一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。例如，根据刑法第292条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。当首要分子为二人以上，共同组织、策划、指挥聚众犯罪时，构成共同犯罪不容置疑。但当首要分子为一人时，就是一人以聚众方式犯罪，不构成共同犯罪。由此可见，聚众犯罪不一定是共同犯罪。曾听过一个观点，即聚众犯罪都是共同犯罪，根据各参与者的作用大小，参与程度不同也可以分主从犯，其中的首要分子是主犯，其余的参加者是从犯或胁从犯，但刑法规定只处罚首要分子或其他积极参与者，只是立法者从打击少数、争取教育改造多数的刑事政策，只规定处罚首要分子、积极参加者。这种观点看似有理，但从法律上判定某种行为是否构成犯罪的标志，是法律是否对该行为规定了刑罚后果；如果没有规定刑罚后果，也不构成犯罪。也就是说，刑法如果没有规定聚众犯罪处罚其他参与者，那就表明其他参加行为不是犯罪行为，也就不存在从犯或胁从犯的区分了。可见，上述观点有违反罪刑关系的一般原因之嫌。根据罪刑法定原则，在实践中，我们一定要在不违背刑法规定的情况下，再进行分析数个行为人的行为是否构成共同犯罪。捋清了三者之间的区别，我们才能更好地解决具体案件中出现的类似法律问题。

(二)共同犯罪的实行过限行为

在审判实践中经常会遇到类似案例，甲与乙事前共谋实施盗窃，盗窃财物准备离开现场时被屋主发现，甲与乙逃离现场，但在乙在逃离的过程中被屋主抓获，期间乙实施反抗并将屋主徒手打成轻伤。此案例中，甲与乙有盗窃的共同故意，并且共同实施了盗窃行为，构成了盗窃罪的共同犯罪。但是在之后的阶段发生了新的事实，即乙在逃离现场途中实施反抗，并将屋主打成轻伤，构成了转化型的抢劫，那么甲是否需要对乙抢劫的行为承担责任呢？也即是否认定乙的行为属于过限行为？我们认为，任何犯罪的构成都是主客观因素的统一，犯罪主观方面是揭露行为人在何种心理支配下实施刑法所禁止的危害行为的要件，其反映了人在实施犯罪行为的心理状态。从犯罪构成整体性而方，犯罪的主观方面与客观方面在对行为人进行定罪量刑又是相互制约、互相补充的有机体。在共同犯罪过程中，如果因为新的犯罪情境的出现而实行的犯罪行为，在司法实践具体确定行为人的刑责时应当看实施的犯罪行为是否超出行为人的共同犯罪故意，如果各共同犯罪行为人对新的犯罪行为存在明显的意思联络，则应当对新的犯罪行为承担刑罚责任。反之，同案人的行为超出犯罪的共同故意，则属于实行过限行为，那么行为人就不应当对新的犯罪行为承担法律后果。具体到此案例，甲与乙共谋盗窃，也未带任何工具，在盗窃得手后甲成功逃离现场，并未能够认识到乙被屋主抓获并为了逃脱将屋主打成轻伤的后果，所以乙的行为超出了共同故意的范围，甲只应当对共同故意范围内的行为即盗窃行为承担法律承担。有人认为，行为人之间是否存在共同故意是属于行为人主观方面，难以辨别，那么在实践中，如何辨别行为人的行为是否超出了共同故意的范畴。同样，我们认为虽然犯罪主观方面反映了行为人在实施犯罪时的心理状态，但在很大程度上，行为人的主观心理会在客观行为上得到反映。我们还是以本案例分析，如若在实施犯罪前，甲与乙密谋实施盗窃，且在作案前准备了刀具等作案工具再实施盗窃，后甲逃离现场，乙在逃离过程中被屋主抓获，后乙将屋主刺伤。在此种情况下，虽然甲没有直接刺伤屋主，但从甲乙的客观行为上可以反映出甲乙相互之间明知携带刀具等作案工具的目的是盗窃被发现时便于用刀反抗逃跑。对甲而言，主观上对同案人乙抗拒抓捕用刀反抗的行为内容有明确认识，也认识到同案人乙的行为可能会造成危害他人人身的不法后果，困此，虽然甲没有刺伤被害人，但同案人所实施的犯罪行为并没有超出其共同犯罪的故意，属于犯罪的概括故意，同案人的行为并非是超出共同故意以外的实行过限行为，故在此种情况下，甲乙的行为构成抢劫罪的共同犯罪。

(三)共同犯罪的主从犯认定

判断共同犯罪中的主从犯，应当根据刑法有关共同犯罪的规定和共同犯罪的理论，结合审判实践中的以下经验，进行各案分析。

对主犯的认定，分为首要分子的认定和其他主犯的认定。对于首要分子这种特殊主犯，我国刑法明确规定“首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。但对于首要分子以外的其他主犯如何认定的问题，在实践中有一定的难度，但我们可以根据刑法的相关规定，主要根据是否在共同犯罪中起主要作用这一标准来认定是否属于主犯。那么在实践中，如何认定行为人的行为起到主要作用呢？一般情况下，我们可以结合以下几个方面：

1、起意者：对共同犯罪而方，认定主犯时首先要看犯意由谁发起。一般来说，犯意的发起者并且参与犯罪实施的，往往是共同犯罪中的主犯。

2、犯罪的纠集者：在参与共同犯罪中，每个人参与的主动程度并不是完全相同的，这往往表现在纠集与被纠集的关系上，而犯罪的纠集者一般都是共同犯罪的主犯。但如若纠集者并没有实行行为，那么就不应当为主犯。

   3、犯罪的指挥者：各共同犯罪人往往是互相配合，这就需要有人协调共同犯罪的行为，这种人在共同犯罪中充当指控者的角色，是共同犯罪的主犯。

4、犯罪的主要实行者。这些人并不是犯罪的纠集者，也并没有纠集指挥作用，但却是共同犯罪的积极参与者，应当认定为共同犯罪的主犯。

关于从犯的认定，根据我国刑法的规定，行为人在共同犯罪中所起的次要、辅助作用，还考虑到行为人参与共同犯罪的受胁迫情节。在实践中，我们一般从几个方面认定：

1、起次要作用的从犯：这种从犯一般直接实施危害行为，对犯罪结果的产生有直接的责任，但相对于主犯而言，他所起的只是次要作用。对次要作用的判断，不能片面强调行为人的某一方面而忽视其他方面，要根据其参与整个犯罪的情况，如其在整个共同犯罪中所处的地位、参与实施犯罪的程度、具体罪行的大小、对犯罪结果的作用来进行判断。一般情况下，起次要作用的从犯具有一些特征：(1)对犯意的形成起次要作用，比如被他人劝诱或纠集，对主犯的犯罪意图表示附和或服从；(2)在具体实施犯罪中处于被支配地位；(3)没有实行犯罪中的一些关键重要情节，对犯罪结果的作用较小等情况。

2、起辅助作用的从犯：这种从犯没有直接实施某一具体犯罪构成要件行为，但为犯罪创造了便利条件的犯罪分子。例如提供犯罪工具、提供犯罪对象、为实行犯带路，察看作案地点，犯罪前允诺事后窝赃、销赃等情况。

                             （作者系刑事审判庭助理审判员）