陈启波  关维

改革开放 3 0多年来，广东以其在经济社会高速发展形成的先发优势和龙头地位，成为吸引中西部地区广大农民工建功立业、脱贫致富的理想之地，数以千万计的农民工大军拖家带口，从全国各地来到广东“淘金”，短则几个月，长则几年、十几年甚至几十年，有的人则是在此扎根，成家立业、结婚生子。但是，由于社会相关配套机制和平等待遇的缺失，许多外来务工人员的未成年子女在当地难以受到正常的教育和关爱，一步一步变成迷失前途的“羔羊”，进而变成违法犯罪的“虎狼”。另一方面，广东欠发达地区的教育相对落后，农村家庭的子女较多，对子女教育不够重视，低龄青少年辍学现象严重，农村辍学青少年成为了误入歧途的又一重要群体。这就致使广东多年来一直是全国刑事案件发案最多、收案最多的地方，也是全国未成年人犯罪案件和犯罪人数最多的地方。

据统计，广东法院每年判决的未成年犯数量，占到全国法院判决的未成年人总数的近十分之一以上。以2006年至2012年这六年的人数为例，全国法院共审判未成年被告人47万余人，广东就占到近5万人。居高不下的未成年人违法犯罪数量，不仅危害着经济社会健康发展与和谐稳定，更是给违法犯罪未成年人的家庭带来了难以挽回的痛苦和灾难。

大量的未成年犯罪案件，给“朱笔重千斤”的人民法院和人民法官提出了新的要求。关注未成年犯罪，改进审判工作和保护未成年人成为不可逃避的重任。自1987 年广州市荔湾区法院率开先河创设广东省第一个少年刑事审判合议庭至今，广东少年审判工作从弱到强，逐步建成全省未成年人刑事审判工作配套工作体系，创新和完善了具有广东特色的未成年人刑事审判制度。特别是近年来，按照少年审判工作要求和最高院的指导意见，在法庭教育、圆桌审判、判后回访帮教，“政法一条龙”、“社会一条龙”等工作制度的基础上，积极探索对未成年被告人的背景调查、前科封存、合适成年人参与诉讼、心理干预等工作制度。先后有广州中院的“羊城金不换工程”，深圳市宝安区法院的“缓刑留深未成年罪犯社工帮教站”，中山中院开展的“庭前调查”，佛山中院组建的“护航志愿服务队”，顺德区法院联合社区矫正部门实施的“电子监控”方式对未成年罪犯实行判后监管等特色创新措施，还创建了华南地区首家“全国预防青少年犯罪研究基地”，少年审判工作走在了全国的前列，取得了可喜的成绩。[1]

但是，面对未成年人犯罪日趋成人化、规模化、低龄化，暴力犯罪、智力犯罪、团伙犯罪增多，涉及罪名不断扩展，作案方式日趋多样，犯罪后果更加严重的实际，特别是2012年修正的新《刑事诉讼法》及其司法解释关于未成年刑事案件诉讼程序的规定的施行等新形势，我们的少年犯罪司法工作明显还存在诸多。笔者试图以“挑刺”之态度发现个中问题，并整理港澳台地区特色经验，以对我省的未成年犯罪刑事审判工作提出几点可行之方，切实实现教育、感化、挽救的司法目标，在秉持“教育为主、惩罚为辅”司法原则的前提下给少年犯这个不容忽视的人生岔路群体更多的关心与帮助。

    1、现阶段少年审判工作的困境

1.1欠发达地区少年审判机构和人员的形式化。根据2012 年修订的刑事诉讼法第266 条规定，未成年人刑事案件由“熟悉未成年人身心特点”的司法人员办理，最高人民法院配套司法解释第461 条也对少年法庭法官的任职条件作了相应规定。但是，从目前广东各级法院的现状来说，下辖21个市的153个中基层法院中，除了上述广州、深圳和佛山等几个经济发达地区的法院能够基本按照规定积极落实以外，大部分县市的少年审判力量仍然存在专业性不够、稳定性较差等问题，大多数法院仍以合议庭或专人的形式办理未成年人案件，被称作“机构挂靠、人员挂名”，很难真正完成越来越繁重、具体的未成年人案件审判工作任务。编制不足、考核机制不合理、人员不稳定、专业化水平不高等问题，也一直困扰这些地区少年法庭的队伍建设。

1.2未成年被告人社会调查制度落实存差距。没有调查就没有发言权。社会调查工作的好坏对于审判人员审理好未成年犯罪案件、查明未成年被告人的家庭背景、社会经历、主观恶性以及如何开展法庭教育、非监禁刑的适用、司法矫正等工作起到了至关重要的作用。但是，随着刑事案件数量的不端增加，部分审判人员疲于在审限时间内办结案件，对常见的刑事案件趋于麻木，对未成年被告人与对成年被告人的工作态度和方式并没有实质性的区别。另一方面，新刑事诉讼法第268条只是规定人民法院可以对未成年被告人开展社会调查，并没有对社会调查进行硬性的规定。而且根据其司法解释第476条的规定，社会调查由人民法院委托未成年被告人居住地的县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织对未成年被告人的上述情况进行调查，或者自行调查。这也造成很多案件进行社会调查时各权责部门相互推脱，走形式、过场的居多，名为社会调查，实际上就是一个家庭情况和教育经历的简单汇总，对于分析未成年被告人的性格特征、犯罪原因以及进行法庭教育、是否适用监禁刑和制定矫正计划并没有太大的实际意义。

1.3法定代理人出庭制度的瑕疵和执行不力。根据新刑事诉讼法第270条的规定，对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。这样的规定自然有利于限制司法权滥用，但却没有考虑到对法定代理人责任的强制履行。我国民法通则尚且规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，那从刑法角度来说，作为家庭成员的子女受到侵害或者“惩罚”时，监护人就更应该履行监护人保护未成年子女合法权益的职责。正是这样的瑕疵，造成我们在实际审判工作中很多父母经通知后并不会参加庭审，因为这样的缺席并没有任何责任需要承担。另一方面，当未成年被告人走上被告席的时候，很多父母所考虑的并不是还能为孩子做些什么，更多的是认为出席这样的场合丢人、丢面，这样的子女让他们失望，所以并不愿意“抛开颜面”而参加庭审为未成年被告人争取最后的权利。

1.4非监禁刑适用率低以及监管执行脱节。广东省高院在全国法院第六次少年法庭会议的统计数据显示，广东省近年来未成年罪犯的非监禁刑适用率从2008年的10.8%上升到历史最高水平50.2%，而同时期的美国未成年罪犯的非监禁刑适用率为70%，台湾地区则更高，大多数未成年人案件都是用福利性干预替代刑罚，刑罚成为一种不得已的最后手段。这种差距来源于我们观念的固化，来源于我们仍然无法舍弃手中的刑罚权，对于很多基层刑事法官来说，“教育为主、惩罚为辅”的司法原则还是口号的意义更大一些。一边是放不下的刑罚，一边却又是非监禁刑执行中的“一放了之”。目前来说，对未成年人适用的非监禁措施中绝大多数是缓刑，在广东，缓刑占非监禁性措施的96%。这种单一的非监禁措施，不仅不利于针对未成年人的具体情况开展监管和帮教，难以取得较好的改造效果，且非监禁刑在具体实施中往往会受到场地、经费、人力资源等因素的制约，以“法官妈妈”尚秀云、李其宏、詹红荔等为代表的优秀少年法庭法官毕竟只是少数，未成年案件在很多时候、很多基层法院更像是“烫手的山芋”，司法机关之间往往都是急于扔给下一家接任机关，由此，未成年罪犯的非监禁刑也就难逃“放任”之嫌。[2]

    2、港澳台地区少年审判的发展与特色经验

笔者之所以选择以港澳台地区的少年司法制度作为参照对象主要基于两点考虑：一是港澳台三地少年司法制度相对来说确实比较完善，积累了许多成功的经验。2013年，最高法院副院长黄尔梅就率两岸司法互助协议交流参访（少年审判）考察团到台湾考察交流少年审判经验，广东省高院课题组也就少年审判工作前往港澳两地学习的情况，三地的少年事件处理法、“高雄模式”、“感化令”、“社会服务令”等一系列丰富的少年司法制度足以让我们开拓视野。二是港澳地区毗邻内地，地理环境、文化基础和价值取向等都与内地比较相似，其少年司法制度对完善内地的少年审判制度具有重要的借鉴意义。

2.1台湾之“高雄模式”。笔者之所以将台湾的少年犯罪司法制度和举措概称之为“高雄模式”，源于成立于1999年的高雄少年法院通过整合资源，创新举措，推行各项少年调查保护业务，已成为高雄地区少年保护辅导的核心和台湾少年事件处理业务的典范，得到社会各界的认可，在台湾少年犯罪司法领域具有重要与代表性地位。最高人民法院的调查报告称，高雄少家法院处理少年事件，除有绝对必要，否则尽量不移送检察官以少年刑事案件处理。即使移送检察官，经检察官提起公诉，如认定少年犯罪情节轻微、显可悯恕，也可以改依少年保护程序处理。2012年高雄少家法院新收及旧存案件共计6435件，其中以调查事件结案1921件，以保护事件结案1249件，以执行事件结案1426件，以其他事件结案1302件，而以刑事案件结案只有39件（当年新收仅32件），也就是说少年事件只有不到2%的案件最终按照刑事案件处理。另一个让人印象深刻的是，少年调查官全程参与审判。在少年尚未接受法官审理之前，先由少年调查官进行审理前调查，了解少年的身心状况、家庭、生长环境、教育及交友等各项情况，分析后提出个案调查报告，于开庭之前交由法官参考。开庭时，少年调查官需出庭陈述对少年处遇的意见，供法官参考，并参与协商审理，与法官、少年及其法定代理人等人，共同讨论研商少年之处遇及未来辅导矫治计划，使少年能得到最妥适的处理。如果说“39件”是台湾少年司法对“挽救”为主之司法原则的承诺，那“调查官”则是专业精神的最好体现，这与我们内地“宣示性”举措形成鲜明对比。[3]

2.2港澳之“感化模式”。对于港澳的少年司法制度，笔者最深的感触莫过于穷尽一切手段、不惜一切代价感化违法未成年人的宽容态度。根据香港法例规定，除非没有其它更合适的选择，少年法庭不应该判处21 岁以下的人接受监禁式的惩罚。香港对未成年人的非监禁措施主要有警司警戒、感化令、保护令、社会服务令和监管令，澳门的非监禁措施为训诫、义务性命令和教育计划。以香港的感化令为例，如果法庭发出了社会服务令，违法未成年人就要接受感化主任一定时期（1 年至3 年）的监管，以促成其改过自新。在该时期内，该未成年人应当接受感化主任定期的监督和访问，感化主任有义务充分运用社区资源协助其处理居住、就业、医疗、学习、职业训练等事务，为其改过自新创造条件。感化主任还需要不时向法院报告以确定是否缩短感化期限或是撤销感化令重新量刑。而如果违法未成年人确需适用监禁刑，在香港主要到惩教署下辖的监禁性机构接受矫治，这其中包括戒毒所、感化院、教导所、更生中心和劳教中心等，在澳门主要为有收容或半收容职责的少年感化院进行执行。以澳门的少年感化院为例，未成年人在感化院可接受各类辅导，包括治疗性辅导、发展性辅导和重返社会准备三项。治疗性辅导包括心理辅导、精神与健康评估、理性思考训练、冲动情绪管理训练和反社会思想及行为辅导等；发展性辅导包括生命教育、法律教育、性教育、团体活动、步操训练、农耕活动和自理能力训练等；重返社会准备包括社会服务、生涯辅导和离院与家人短聚等。通过这一系列看似繁琐的工作来矫正未成年人在认知、情绪、行为等方面的问题，提高其独立思考和自理能力，锻炼其生活技能，使其未来能顺利融入社会。[4]

3、基于非监禁刑的改良性保护与矫正对策

3.1全面树立“以教代刑，感化挽救”的少年犯罪司法理念。任何事情首先需要解决的是方向性问题，方向错了，再多的努力都无法达到目标。做好少年犯罪司法工作，首先要从根本上解决的就是理念问题。无论是前文提及的专业审判人员和机构的形式化，还是社会调查制度落实不力的问题，亦或是非监禁刑执行举措单一和“一放了之”的问题，究其根源都是对少年审判工作方向把握不准的问题。我国 3 亿多青少年群体中，闲散青少年有 2820 万人，有不良或严重不良行为的青少年 115 万人，服刑在教人员子女有 22 万人。关注他们，拉上一把，他们就是今天和未来社会主义事业的建设者；漠视他们，撒手不管，他们中许多人注定会成为违法犯罪行为的受害者，继而成为严重危害社会行为的实施者。我们务必要将少年犯罪司法作为一项特殊的专业性工作，时刻秉持以教代刑，感化、挽救的理念，立足于少年的善良性、可教育性和发展性，将审判与心理、教育、福利和社会工作结合在一起，采取符合少年特点的保护、教育和惩治措施，促进了少年健全的自我成长。

3.2补足制度瑕疵，切实健全少年审判法庭和矫正组织。与台湾立法的精细、专业和操作性强不同的是，我们内地的法律多是粗线条的，除了刑事诉讼法未成年人诉讼程序的规定有较强的操作性（法院、检察院、公安部还专门出台了配套司法解释、办案细则）之外，未成年人保护法和预防未成年人犯罪法两部法律基本上都是宣誓性条款，在设置专门机构、各部门衔接配合、监护监管失责的具体处罚措施等方面，均没有明确规定，导致多数条款缺乏可操作性。而即使刑事诉讼法中未成年诉讼程序的规定亦有前文提及的考量角度瑕疵造成难以执行到位等问题。港澳台地区少年司法制度施行的成功经验非常明确地告诉我们制度化、精细化、专业化才是少年司法持续发展的基础，我们需要尽快推进顶层制度设计，借鉴设立少年事务综合审判法庭，细分法庭人员工作职责，确立少年调查官制度，在有条件的地区设立少年法院，强化法院与矫正组织的有效链接，确保矫正组织的可持续发展。

3.3提高非监禁刑的适用比率，建立持久性的非监禁刑和监禁刑执行措施。对于未成年被告人的定罪量刑，我们既要有敢放出去的勇气，也得有收得回来的魄力。非监禁性处分措施既能使违法未成年人受到一定的惩罚，认识其行为的社会危害性和应受惩罚性，又可使其在一定的监管下通过自己积极的行为重新获得社会的认可，修正人生观和价值观，避免监禁性处分措施可能导致的犯罪标签效应以及罪犯之间的交叉感染问题。因此，在少年犯罪司法实务中，我们务必要坚持只在没有其他合适选择的情况下，方能选择监禁刑、甚至是刑事处分的原则，进一步提高非监禁刑的适用比率。另一方面，单一而笼统的缓刑制度并不能完全达到未成年犯罪矫正的特殊要求，而日前个别法院推行的某些未成年矫正举措更像是“一次性消费品”，宣传与噱头的功能远远大于其广泛与持久的应用价值。笔者认为，我们迫切地需要类型于香港地区的多样化更生服务，澳门地区的治疗辅导、发展性辅导和重返社会准备等系统性矫正举措，丰富非监禁刑和监禁刑方式的功能作用。

3.4强化未成年罪犯的家庭矫正责任。正如笔者在前文所倡导的观念，既然在民法通则中尚且有监护人履行保护被监护人合法权益之职责，那么在未成年犯的保护与矫正过程中，其监护人就不能再以一句放心“交给政府”而理所当然地做一个“旁观者”。正所谓，“子不教，父之过”，这是有一定道理的。因为父母的不管不问、缺乏管教而走入歧途的未成年人不计其数，未成年人与父母一起进行贩毒、制假售假等案件也是时有发生。家庭既是保障未成年人健康成长的港湾、也是滋生未成人犯罪、放纵未成年人犯罪的温床。强化未成年被告人法定代理人出庭责任，强化未成年犯监护人的矫正职责和监管不力的后果，筑起家庭主动防范未成年犯罪的壁垒才是从根本上预防未成年犯罪的途径。

还记得梁启超先生曾在其《少年中国说》一文中说到，“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步”。胡适先生也曾说过，看一个国家的文明，只消考察三件事，首要的一件事就是看他们怎样对待孩子。一个国家对待孩子的态度，决定一个民族的未来。是的，面对国之栋梁的少年，我们有什么理由以“一刑罚之”、“一放了之”的态度弃之不管？刑事诉讼法中的教育、感化、挽救不能再是一种呐喊或宣示，我们需要拿出多一些的真诚与耐心，换来歧途少年富国强国的明天！

（本广获省法学会2014年度学术论文研讨会一等奖，作者陈启波系党组书记、院长，关维系研究室助理审判员）