《刑法修正案（九）》终身监禁制度的问题

                                                                                                 张杰清
  提 要

终身监禁制度是《刑法修正案（九）》中的一大亮点。白恩培案的宣判正式宣示了终身监禁制度将是反腐斗争中的一大利器，而不仅仅是宣誓性口号。然而终身监禁制度在我国终究是新鲜事物，能否准确把握我国的终身监禁制度的法律定位，影响着其作用的发挥以及对制度本身问题的解决。因此，本文主要分为五个部分。第一部分是认识我国的终身监禁制度。通过对终身监禁制度的概念、适用条件以及适用时效的探讨，从而对终身监禁制度有初步的认识。第二部分是将国外的终身监禁制度与我国的加以区分。从而引出对我国终身监禁制度法律定位的探讨。第三部分是讨论我国终身监禁制度的法律定位以及法律意义。第四部分是主要是分析我国终身监禁制度的设置所带来的问题，同时对扩大终身监禁制度适用范围的必要性展开讨论。第五部分主要是针对上述问题提出相应的解决方案。

本文全文共9669字。

关键词：终身监禁    贪污贿赂    死刑缓期执行    无期徒刑    

主要创新观点 

本文立足于《刑法修正案（九）》对我国终身监禁制度的规定，从条文出发又不拘束于条文，首先总结我国终身监禁制度的概念、适用条件以及适用时效。接着和外国的终身监禁制度进行对比，进一步剖析我国终身监禁制度的法律定位以及立法意义。在分析中发现制度所存在的问题，并提出相应的解决方案。创新性地提出要打破终身监禁依附于死缓制度上的束缚，在总则中建立新型的无期徒刑体系，即包含不得减刑、假释的无期徒刑（终身监禁）、限制减刑的无期徒刑、可减刑、假释的无期徒刑三种执行方式。

一、  前言

2016年10月9日，河南省安阳市中级法院一审以受贿罪、巨额财产来源不明罪，判处白恩培死刑，缓期两年执行，并决定在其减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。有别于以《行政诉讼法》第96条第1款为代表的僵尸条款，在《刑法修正案（九）》正式实施不到一年内，第44条规定的终身监禁即在司法实践中得到适用，这既是对类似“贪污贿赂罪规定的绝对终身刑具有象征的宣誓性特征，不会真正适用” 等质疑声的回应，也反映了中央对于反腐现状的清楚认识，表明严惩腐败决不手软的坚定态度。然而，即使有了适用时效的司法解释以及首例判决，终身监禁条款在学术以及司法实践中仍然存在较大争议。

二、  我国终身监禁制度概述 

（一）  我国终身监禁制度的概念

《刑法修正案（九）》首次将终身监禁纳入到我国的刑罚制度中，然而并没有专门法条对其概念允以诠释。黄京平教授提出：终身监禁是“在我国刑法总则确定的既有刑罚体系和刑罚制度的基础上，充分调度死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度的实有功能。仅适用于特定贪污受贿犯罪的刑罚裁量和刑罚执行特殊措施。”黄京平教授对终身监禁制度的剖析可谓十分全面、准确。但是概念之所以为概念，精髓在于言简意赅，故笔者认为，我国的终身监禁制度是依附于死刑缓期执行制度上，在刑罚裁量阶段作出的刑罚执行措施。

（二）  终身监禁的适用条件

首先，终身监禁仅适用于贪污罪和受贿罪两个罪名，不可主观臆断适用于其他犯罪。

其次，贪污贿赂案件适用终身监禁还应该同时满足三个条件；一、必须符合数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受到特别重大损失的；二、必须被判处死缓，而且执行两年期满依法减为无期徒刑；三、必须在刑罚裁量阶段同时作出。

最后，对犯罪数额以及情节的认定，可以参照最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。从中不难发现解释相较旧法大大提高了贪污受贿犯罪的入罪门槛。此外，修正案规定终身监禁适用需要同时满足数额特别巨大、国家和人民利益遭受到特别重大损失两个条件。综上可知，立法者对终身监禁的适用了制定了较高门槛，反映了刑法的谦抑性。

（三） 终身监禁的适用时效理解

正是因为适用终身监禁需要谨慎，所以面对终身监禁的时间效力的理解，各方的争议声较大。最高人民法院出台的司法解释规定：“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年5期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第4款的规定。”笔者认为该规定违背了刑法从旧兼从轻原则。首先，正如上文所述，新法在量刑情节上轻于旧法已得到公认，对于2015年10月31日以前实施的贪污、受贿行为如果一开始即以旧法标准量刑本来就是不利于行为人。其次，判处有终身监禁的死缓无疑比无终身监禁的死缓要重，片面追求罚当其罪适用终身监禁，不利于行为人。故笔者认为，行为人对于2015年10月31日以前实施的贪污、受贿行为应当适用新法的量刑标准。只有当行为人根据新法的量刑标准可以被判处有终身监禁的死缓，同时根据旧法的量刑标准可以被判处死刑立即执行时，此时才可适用终身监禁，否则原则上不得适用终身监禁。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

三 中外终身监禁制度的异同

（一）  国外的终身监禁制度

终身监禁制度作为舶来物，是国外刑法翻译进国内时，对终身自由刑的表述。被誉为近代资产阶级刑法学鼻祖的贝卡利亚就曾评价：“终身苦役同死刑一样也是痛苦的”。初始国外的终身监禁制度是以不可减刑假释的绝对终身刑出现，但是随后逐渐改造成可以减刑假释的执行方式。例如，意大利在1889年废除了死刑，以终身监禁作为法定最高刑，同时规定不得假释。到1962年，意大利第1635号法律又规定在实际服刑期限达到28年后，背判处终身监禁的人被准许假释，之后更进一步将期限缩短为26年。如今在绝大多数国家，终身监禁制度的“终身”二字仅仅具有理论意义。故终身监禁可分为可以减刑、假释的终身监禁与不得减刑、假释的终身监禁，前者在我国与无期徒刑别无二致。

（二） 中国的终身监禁制度

对比之下，我国的终身自由刑与国外的发展路径似乎恰恰相反，《大清新刑律》将无期徒刑规定为主刑，同时也规定无期徒刑具有假释的执行方式，无期徒刑的“无期”从一开始也仅仅具有理论意义。但《刑法修正案九》出台，使得我国无期徒刑的执行方式实际上增添了不得减刑、假释的无期徒刑。故有学者得出结论：我国的终身监禁制度“改变了我国原有无期徒刑不确定长期自由刑属性”。笔者认为这种观点没有准确把握我国终身监禁制度的法律定位，将《刑法修正案九》规定的终身监禁制度简单理解为不得减刑、假释的无期徒刑，以至于与外国的不得假释的终身监禁相混同。我国的终身监禁制度是建立在死刑缓期执行制度基础上，不得减刑、假释的无期徒刑只是其可能的执行结果，这将会在下文中详细展开。

四  我国终身监禁制度设立的法律定位以及法律意义

（一） 我国终身监禁制度是刑罚裁量阶段作出的刑罚执行措施

惩罚是刑法的首要特征，对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的残酷性，而是刑法的必定性。因此，罪刑相适应需要立法、司法以及执法三个环节彼此捍卫，绝不能厚此薄彼。然而在贪污贿赂案件中，腐败分子即使通过司法途径依法判决，在监狱中却仍能调动在任期间积累的人脉关系和社会资源，最大限度争取减刑、假释、监外执行等，严重影响法院司法判决在人民心中的权威。根据媒体报道以及相关统计，减刑在我国官员刑事案件中的适用的比例高达70%。减刑及假释的广泛使用，使得很多被判处死缓的贪官污吏实际刑期也就15年。刑罚执行阶段的乱象，损害了罪刑相适应原则，由此呼唤出终身监禁制度这剂药方的出现。法官综合案情后在一、二审作出死缓裁判时一并适用终身监禁。这属于刑罚裁量阶段的行为，并非刑罚执行阶段行为。

（二）  我国终身监禁制度是依附在死刑缓期执行制度上的执行措施

由于学界内外对终身监禁制度赋予了较高的期待，加之受外国司法实践的影响，终身监禁制度很容易陷入新刑种的错误定性中。笔者认为，中国的终身监禁制度是既遵循原有刑法总则的刑罚制度框架，又在死刑缓期执行制度基础上的深度拓展。

   首先，将刑法修正案九中新设的终身监禁制度视为独立的刑种，不符合立法者原意。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在《刑法修正案（九）》新闻发布会上给人民网记者作出回答：“对重特大贪污贿赂犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子增加规定了可以终身监禁的措施。应当强调的是，这种措施不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施。”

其次，将刑法修正案九中新设的终身监禁制度视为独立的刑种，不符合刑法的立法结构。刑法总则性条文对犯罪作出定性，对刑事责任和刑罚作出一般性规定。而分则性条文则是根据各个犯罪的特殊性作出的具体规定。在科学合理的刑法典中，分则内容是总则的“生根发芽”，但却不可“破土而出”。“终身监禁”是以《刑法修正案（九）》的形式在第44条对刑法第383条做的修改，是对刑法分则具体内容的修正，并没有直接对刑法总则第33条作以修正，没有动摇刑法原则性的规定。

最后，对死刑缓期执行制度进行深度拓展在《刑法修正案(八)》中早有先例可循。一方面，死缓限制减刑施行以来，在司法判例中扮演着死刑立即执行和死刑缓期执行之间的“妥协角色”，而不是一种新刑种，这种观点得到最高人民法院法官的普遍认同。另一方面，《刑法修正案（九）》（第三稿）原意正是将终身监禁适用到八种限制减刑的罪名中，并进一步拓展到贪污贿赂犯罪，只是争议过大而作罢。因此，终身监禁和限制减刑都是死缓执行制度的一枝两叶。死刑立即执行、有终身监禁的死缓与无终身监禁的死缓形成严厉程度梯次衔接的刑罚处罚结构。

（三）  我国终身监禁制度扮演替代性措施的角色

根据权威统计，死刑立即执行在我国贪污贿赂犯罪的适用中有被边缘化的趋势。探其缘由，并非我国贪污受贿犯罪适用死刑立即执行的门槛过高，而是存在限制死刑适用的判决外因素的干预。换言之，在相当长的时间里，大量原可以适用死刑立即执行的贪污受贿案件被法院“打折处理”。 然而彻底把死刑立即执行的大门关上又是不现实的，对此高铭暄教授曾指出：在平衡公众对死刑犯的忧虑和刑法走向轻刑化之间，终身监禁或许是最好的替代选择。

在本次修法中，立法部门对这一点做出了回应。一方面《刑法修正案（九）》对贪污受贿案件的量刑标准作了全新的规定，从法律上提高了死刑立即执行的适用标准；另一方面，法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应该判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处有终身监禁的死缓，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。由此可知，终身监禁将在今后扮演着死刑立即执行的替代性措施角色。

（四）  我国终身监制度处于一个探索性过程

这里的探索既包括在特定的犯罪形势，科学合理地将终身监禁制度拓宽适用至其他罪名，也包括为最终废除贪污受贿罪适用死刑做铺垫。

    有批评声指出，相比限制减刑所适用的暴力性犯罪，《刑法修正案（九）》只对贪污受贿犯罪规定终身监禁制度，似乎造成了不合理的刑罚梯度。对于终身监禁在今后是否有扩大适用范围的必要，笔者将在下文展开论述。这里讨论的问题的另一个角度，探索是一个过程，包含起点、经过以及结果。而很多批评声指向探索的选择始点，即反对将终身监禁制度首先试点在贪污贿赂犯罪中。

    刑法中任何一条法律的出台都离不开特定的犯罪形势以及本国的国情。2013年，美国俄克拉荷马州有27%的犯罪是因为毒品犯罪获无期徒刑，其人数在各个被判处无期徒刑而监禁的犯罪中人数排第三，其中有6.4%的罪犯是判处了终身监禁。毒品犯罪也是非暴力性犯罪，在美国却有如此高比例的人被判处终身监禁，主要追究于美国毒品犯罪形势的严峻以及毒品犯罪相关法律制裁的严苛。由此可见并不完全只有暴力性犯罪才能被判处终身监禁，选择贪污贿赂犯罪作为我国终身监禁制度的试点有着更多对于我国犯罪形势和刑事政策的考量。

    十八大以来，党和国家领导人在无数场合表达了腐败工作没有过去时只有进行时的看法，深刻体现出党和政府对腐败持零容忍的态度。加之对贪官污吏千刀万剐都不为过的民情，选择贪污贿赂犯罪作为终身监禁制度探索的起点是符合国情、便于施行的做法。

此外，率先在贪污贿赂犯罪中适用终身监禁制度有着更深层次的独特考虑。“逐步减少死刑适用”早已是国内外刑事法学界的理论共识，这在十八届三中全会中也得到了承认。早在1994年，日本NHK电视台进行“如果实行终身监禁是否同意废除死刑”的社会调查，支持废除死刑的人占47%。跨入21世纪，我们可以看到很多国际刑事组织广泛推动废除死刑运动，却甚少看见有将终身监禁看做一项基本人权事务。例如，国际刑事法院认为终身监禁是可以接受的，并且可以看做死刑的替代刑罚。从政治上剖析，保留终身监禁可以更加行之有效地说服反对废除死刑，从而促使废除死刑的最终实现。但这并不是说终身监禁取代死刑就是顺理成章的事，其中还得考虑废除死刑的罪名的特殊情况。贪污受贿犯罪虽然本质上是财产性犯罪，但由于我国的历史原因以及目前民众的普遍心理，贪污受贿罪废除死刑适用所承受的抵触完全不亚于严重侵犯公民人身权利犯罪。《刑法修正案（九）》率先在贪污受贿犯罪中适用终身监禁，是一次具有瞻远性的探索。我们可以预期继白恩培受贿、巨额财产来源不明案之后，终身监禁制度将会得到更多的适用，而死刑立即执行则会进一步减少适用，为最终废除贪污受贿罪适用死刑做铺垫。

五 我国终身监禁制度在司法实务中需要解决的问题

（一）  终身监禁依附于死刑缓期执行制度带来的现实问题

一方面， “死刑犯不引渡”得到世界各国的普遍认可，我国也应当遵守该国际法原则。在引渡重大贪污贿赂案件嫌疑犯时，我国必须向被引渡国作出不判处死刑的承诺，致使“外逃贪官”即使犯下滔天大罪，引渡回国后最高量刑只能是无期徒刑。终身监禁依附于死刑缓期执行制度上的设计，使得终身监禁制度不能适用于“外逃贪官”。这加剧了贪官外逃的潜在风险，严重不利于我国跨国反腐工作展开。

另一方面，适用终身监禁的案件本质上仍然是判处死刑的案件，这是本次修法中制度设置的瑕疵。以终身监禁替代死刑立即执行，不可避免陷入以“死刑”替代“死刑”逻辑困境中。但正如上文所说，我国终身监制度处于一个探索性过程，制度的设计不可能是一蹴而就，至善至美。终身监禁依附于死刑缓期执行制度能发挥其阶段性的意义，但最终废除贪污贿赂犯罪适用死刑，必然涉及终身监禁制度的再次调整。

（二）  终身监禁制度中特殊预防的考虑

刑罚的设立需要有满足正当性，其中占据主流地位的是报应主义以及预防主义。有学者认为在贪污贿赂犯罪保留死刑的前提下，增设终身监禁起不到预防威慑效果，终身监禁的出台实质旨在“增大刑法力度”，避免腐败分子通过权势走“绿色通道”，这是围绕刑法的惩罚性而设计的报应主义。

笔者认为这种观点有失偏颇。从一般预防角度看，过去相当长时间里，大量原可以适用死刑立即执行的贪污受贿案件被法院“打折处理”已经成为不争事实，由此造成死刑立即执行对贪污贿赂犯罪的威慑已经大大降低，与此同时无期徒刑大多又以执行有期徒刑告终。终身监禁制度的出台无疑成为众多贪官污吏新的噩梦，对许多箭在弦上的官员起到警醒作用。

问题不在于终身监禁是否具有预防功能，而是在能否发挥其中的特殊预防作用。根据我国的公务员制度，锒铛入狱的官员重拾仕途的可能性在法律上为零，换言之行为人已经没有再犯的可能性，即刑罚的提别预防目标已实现。此时无尽的刑期更多是对一个人绝望性的身心折磨以及国家财政的庞大负担。欧洲法院的大法庭认为：“如果本国法并没有提供这种回归社会的机制的可能，终身监禁就不符合《欧洲人权公约》第3条规定。”

故如何激活终身监禁制度中的特殊预防功能成为一大难题，因为任何在终身监禁执行过程中引入减刑、假释的设想无疑都会架空现有的终身监禁制度。解决该问题需要立足于制度本身，以及发挥其他制度的作用。

（三）  终身监禁扩大适用罪名范围的必要性

立法过程否决了对累犯及故意杀人等“八类犯罪”适用终身监禁，只是肯定贪污贿赂犯罪作为试点的适宜性，并非否定这“八类犯罪”适用的合理性。讨论拓宽终身监禁的适用空间仍具有很大的现实意义。从各国规定看，终身监禁仅适用于一些严重的犯罪，但具体规定不一。譬如德国刑法典将终身监禁适用于发动战争、危害和平关系等特殊罪名，法国适用于叛国罪、间谍罪，俄罗斯则对侵害生命的特别严重犯罪，以及对实施破坏公共安全的特别严重犯罪判处终身剥夺自由。换言之，立法离不开本国的国情以及考虑根据犯罪形势需要重点防范的犯罪。诚然，当代世界刑法改革有轻缓的趋势，大范围扩大终身监禁适用的罪名有违大势所趋。故扩大适用必须经过充分科学的合理考量，旨在发挥刑法对特定社会关系的调整作用。只有在为了确保社会有必要适用并且不能期待通过少于25年的监禁使犯罪人被矫正的情况下，才能考虑将终身监禁制度拓宽适用至其他罪名。

六  问题解决之道

（一）  形成新型的无期徒刑体系

打破终身监禁依附于死缓制度上的束缚，在总则中建立新型的无期徒刑体系，即包含不得减刑、假释的无期徒刑（终身监禁）、限制减刑的无期徒刑、可减刑、假释的无期徒刑三种执行方式。需要注意的是，为贯彻罪刑法定原则，被判处无期徒刑，执行前两种方式必须在分则的相应罪名中明文规定。另外，死缓期满后减为何种执行方式的无期徒刑都必须在司法判决中予以明确。

上述方案首先避免了《刑法修正案（八）》和《刑法修正案(九)》的立法成果功亏一篑，当总则对无期徒刑作出全新规定后，判处死刑缓期执行同时决定限制减刑或适用终身监禁（不得减刑、假释的无期徒刑）只需作出全新的理解，而无需废止或改动。在此条件下的“同时”并不证明依附关系，而是体现了刑法的谦抑性原则，实现罪行法定。此外，在兼顾刑法的谦抑性原则的前提下，有利于将不得减刑、假释的无期徒刑（终身监禁）经过科学合理的考量拓宽适用于其他罪名；最后建立新型的无期徒刑体系，有利于避免终身监禁、限制减刑等制度法律性质的争议，突出自由刑在刑罚体系中的中心地位，消除终身监禁等制度中的死刑因素以推进死刑废止，方便直接对外逃嫌犯施予罪刑一致的刑罚。

（二）  激活终身监禁制度的特殊预防功能

目前，我国的终身监禁制度建立在死缓的基础上，虽然带来了贪污受贿犯的国际引渡问题以及废除死刑的逻辑矛盾，却同时为终身监禁制度提供了一条独特的针对罪犯的特殊预防路径。笔者认为，基于被判处死缓，执行两年期满依法减为无期徒刑是终身监禁适用的前提，那么在死刑缓期两年执行期间，因为重大立功而被减为25年有期徒刑，从而可以实现事实上不适用终身监禁制度。理由包括三点：一、通过重大立功争取在执行期满后减为二十五年，这是死缓制度的应有之义；二、由于不符合“死缓执行两年期满依法减为无期徒刑”情形，则根本不存在执行终身监禁的法律依据；三、鉴于这类案件所涉金额之高、社会影响之大，涉案人员往往是一个“小集团”，案件追踪难免有漏网之鱼。在判决正式出来前，部分案发的行为人难免会心存侥幸，有所隐瞒。然而，当被判处有终身监禁的死缓时，一方面面对着即将可能失去的终身自由，另一方面是重大立功这个最后机会，相信检举他人重大犯罪会是他最本能的选择。故此举既为罪犯提供了回归社会的可能，也有利于查处贪污腐败案件，使得腐败分子暴露在阳光底下，无处可藏。

但由于笔者提倡构建新型的无期徒刑体系，故上述途径并非长久之策，当下完善赦免制度才是最佳选择。一方面，我国参与签署了《公民权力和政治权利国际公约》，应当履行其中的第6条第4款规定，赋予有终身监禁的死缓犯以赦免请求权。另一方面，构建新型的无期徒刑体系不妨碍赦免制度发挥其作用。然而当前我国法律对赦免的实质条件只字未提，相关的程序规定也十分粗糙。故有部分学者指出我国的特赦制度政治色彩大于法律制度。参考国外经验，瑞典、保加利亚以及乌克兰虽然都是彻底执行终身监禁的国家，但是在瑞典犯人可以向议会请求宽恕，保加利亚是向总统请求宽恕，而在乌克兰则是在服刑15年后可以向总统提出宽恕。完善利用好特赦制度，不仅为执行终身监禁的罪犯保留重返社会的希望，鼓励其认真悔改，而且对于平衡我国司法实践中适用重刑的影响有重要意义。